Kary umowne w zamówieniach publicznych

Kary umowne stanowią instrument umowny, który ma na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami umowy. Jest to uzgodniona między stronami sankcja za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego. Co do zasady, zgodnie z zasadą prawną uformowaną na podstawie uchwałą Sądu Najwyższego (Uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów – zasada prawna z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03): ” Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.”

Kara umowna została uregulowana w kodeksie cywilnym, w szczególności w art. 483 oraz art. 484. Z punktu widzenia wykonawców, którym grożą kary umowne szczególnie istotna jest również norma z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik może żądać tak zwanego „miarkowania” kary umownej. Na żadanie dłużnika, miarkowania kary może dokonać sąd – orzeczenie takie ma charakter konstytutywny i rodzi skutki ex tunc.

Kary umowne w ustawie prawo zamówień publicznych

Instytucja kary umownej jest także szczególnie uregulowana w prawie zamówień publicznych. Przede wszystkim, zgodnie z obowiązującymi przepisami, ustawa prawo zamówień publicznych ogranicza odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienia. Oznacza to, że nie można naliczać kar umownych za opóźnienia – w tym przypadku Zamawiający może zastosować sankcję w przypadku zwłoki. Różnica między opóźnieniem, a zwłoką jest znacząca i najprościej opisując sprowadza się do aspektu „zawinienia”. Precyzyjną regulacje w tym zakresie można odnaleźć w art. 476 Kodeksu Cywilnego, który definiuje, iż zwłoka jest to opóźnienie dłużnika, wynikające z okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Natomiast przy opóźnieniu wierzyciel powinien jedynie wykazać, że świadczenie nie zostało spełnione w określonym terminie, przy czym nie obciąża go dowód, że przybrało ono postać zwłoki.

Zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych, umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą zawierać kar umownych, które nie są bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W rezultacie, oznacza to, że kara umowna powinna mieć swoje odzwierciedlenie w określonych warunkach zamówienia i obowiązkach nałożonych na wykonawcę.

Nowe przepisy zakazują również naliczania przez Zamawiającego kar umownych w sytuacji, w której na wykonawcy ciążyłaby odpowiedzialność za wykonanie zadania, jeżeli wykonanie tego zadania byłoby zależne od zamawiającego.  

Maksymalny limit kar umownych

Ustawa wymusza również na zamawiających, aby umowa zawierała maksymalny limit kar umownych. Przepis ten nie ogranicza stricte wysokości limitu kar. Jednakże, z pomocą w tym zakresie przychodzi orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. 

Orzecznictwo KIO

Przede wszystkim za niedozwolone należy uznać określenie wysokości kar umownych na poziomie całości wynagrodzenia. Takie postanowienie umowne, mimo iż z formalnego punktu widzenia wypełnia normę prawną określoną w art. 436 pkt 3 ustawo prawo zamówień publicznych, to jednak stanowi w praktyce obejście tego przepisu. W ten sposób stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 22 sierpnia 2023 r. o sygn. KIO 2327/23. We wspomnianym orzeczeniu, KIO zauważyła, iż „maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody”. Przy tej okazji, KIO przypomniało również, iż „kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy”.

Z drugiej strony, Krajowa Izba Odwoławcza wydawała również orzeczenia, w których oddalała Odwołania Wykonawców, którzy twierdzili, że limit kar w wysokości 50% całego wynagrodzenia jest wygórowany. W orzeczeniu z 28 czerwca 2022 r. sygn. KIO 1553/22, Izba stwierdziła, że taki „Limit taki jest niewątpliwie bardzo wysoki, ale nie świadczy to o jego niezgodności z prawem”.

W jeszcze innym orzeczeniu, wykonawca domagał się zmniejszenia limitu kar umownych z poziomu 20% wartości zamówienia do poziomu 10% wartości zamówienia. Również w tym względzie, KIO oddaliła takie Odwołanie, argumentując: „Przewidziany limit kar umownych w wysokości 20% służy zatem zabezpieczeniu tego interesu [przyp. Zamawiającego]” (wyrok z dnia 14 czerwca 2022 r. sygn. KIO 1192/22 oraz KIO 1197/22).

Podsumowanie

Podsumowując, przy zamówieniach publicznych, ustawa prawo zamówień publicznych ogranicza prawo zamawiającego do ustalenia kar umownych tylko i wyłącznie wedle własnego uznania. Największe emocje oraz wątpliwości budzi aspekt określenia maksymalnego poziomu kar umownych. Przepisy nakładają obowiązek ograniczenia wysokości naliczania kar umownych, ale nie precyzują jaki to ma być poziom. W orzecznictwie KIO, można dostrzec próbę zbalansowania z jednej strony interesu Zamawiającego (żeby miał instrument do skutecznego egzekwowania zleconych zadań), z drugiej strony interesu wykonawcy w postaci ograniczenia ryzyk. Należy obserwować dalsze orzeczenia KIO w tym zakresie, aby móc określić jaki poziom limitu kar umownych należy uznać za „optymalny”. 

W przypadku pytań, zapraszamy do kontaktu!